實踐中，針對集體私分國有獨資公司資產的行為，認定構成私分國有資產罪并無爭議，但對于集體私分國有參股公司資產的情形，對行為性質的認定往往存在不同認識。對此，應根據刑法規(guī)定的犯罪構成，準確把握犯罪的主客觀方面，做到定性精準、處置恰當。

　　有這樣一起案例。陳某，2012年受A市交通委員會委派擔任A市B公司黨委書記、監(jiān)事會主席。B公司系國有資本和民營資本各占50%股份的有限責任公司。2012年至2014年，陳某在負責B公司經營、管理過程中，違反企業(yè)國有資產法相關規(guī)定及A市交通委下發(fā)的關于薪酬管理的規(guī)定，與B公司總經理、副總經理等管理人員商議，決定以單位名義制定公司內部績效發(fā)放辦法，先后多次通過截留公司收入、虛列支出等方式，將B公司資金共計798萬余元以“績效獎勵”的名義發(fā)放給公司中層及以上管理人員，其中陳某個人分得94萬余元。

　　本案中，對于陳某等人違法違規(guī)決策集體發(fā)放B公司資金的行為如何定性處理，存在三種不同觀點。第一種觀點認為，陳某身為受委派在B公司管理、經營國有資產的人員，利用職務上的便利，伙同他人共同非法占有國有資金798萬余元，構成貪污罪共同犯罪。第二種觀點認為，陳某等人集體研究決定以B公司名義將國有資金798萬余元私分給個人，構成私分國有資產罪。第三種觀點認為，陳某身為國有參股公司中的國家工作人員，其超越職責權限，違法違規(guī)決策集體發(fā)放本公司資金798萬余元，侵害國有資產出資人權益，致使國家利益遭受重大損失，構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪。筆者同意第三種觀點。

　　首先，陳某組織實施的集體發(fā)放行為不構成貪污罪。根據刑法第三百八十二條規(guī)定，貪污罪是國家工作人員利用職務上的便利，采取侵吞、竊取、騙取等手段，將公共財物非法占有的行為。貪污罪是自然人實施的犯罪行為，體現的是行為人的個人意志，并不包括單位實施的犯罪行為。實踐中，單位行為一般是指單位負責人決定或者單位領導人員集體研究決定，并以單位名義組織實施的行為，代表了單位整體意志。其行為特點具有公開性，實施范圍具有廣泛性，實施目的是為單位或單位多數人員謀取利益，因而與貪污罪的構成要件并不相符。本案中，從決策程序看，陳某等人的集體發(fā)放行為系B公司領導人員集體研究決定，并以單位名義組織實施，代表了單位意志。從發(fā)放范圍來看，發(fā)放對象不僅包括管理層決策人員，還包括無決策權的中層職工，且制定了公司內部績效發(fā)放辦法，范圍具有一定廣泛性和公開性。從行為目的看，陳某并非僅為謀取個人私利，而是為公司中層及以上管理人員謀取利益。因此，陳某等人集體發(fā)放B公司資金系單位行為，陳某等人的行為不構成貪污罪。

　　其次，陳某組織實施的集體發(fā)放行為不構成私分國有資產罪。根據刑法第三百九十六條規(guī)定，私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。私分國有資產罪規(guī)定在刑法分則“貪污賄賂罪”一章，本罪的犯罪主體是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，犯罪對象是國有資產，此處的國有資產，根據最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》，“私分國有資產罪案中的‘國有資產’，是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產”。本案中，B公司是國有資本和民營資本各占50%股份的有限責任公司，屬于國有參股公司，而非國有獨資公司，其資產性質不屬于刑法意義上的純國有資產。因此，陳某等人的行為亦不構成私分國有資產罪。

　　最后，陳某的行為構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪。根據刑法第一百六十八條規(guī)定，國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪是國有公司、企業(yè)的工作人員濫用職權，造成國有公司、企業(yè)破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。根據“兩高”《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的規(guī)定，“本意見所稱‘國家出資企業(yè)’，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”，“經國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員”，“國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪定罪處罰”。

　　本案中，其一，陳某受A市交通委員會委派擔任B公司黨委書記、監(jiān)事會主席，負責國有資產的經營、管理、監(jiān)督等工作，系國有參股公司中的國家工作人員，符合國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪的主體要件。其二，根據企業(yè)國有資產法的相關規(guī)定，國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程，對企業(yè)負有忠實義務和勤勉義務，不得超越職權或者違反程序決定企業(yè)重大事項，不得有其他侵害國有資產出資人權益的行為，具有落實國有資產保值增值責任的義務。陳某作為B公司黨委書記、監(jiān)事會主席，本應按照法規(guī)制度、公司章程勤勉忠誠履職，但其背離職務要求，與B公司總經理、副總經理等管理人員違法違規(guī)決策通過截留收入、虛列支出等方式，以“績效獎勵”的名義將B公司資金集體發(fā)放，侵害了國有資產出資人權益，其違法違規(guī)處置公司資產的行為符合濫用職權的行為特征。其三，根據國家監(jiān)委印發(fā)的《關于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》相關規(guī)定，因瀆職犯罪造成國有控股、參股公司的經濟損失，可全部認定為“國家利益遭受損失”。陳某違規(guī)決策集體發(fā)放B公司資金共計798萬余元，雖然B公司中國有資本只占50%的股份，但B公司資產系獨立的法人財產，其收益及債權債務系基于一個經營整體產生，在適用法律時應整體予以保護。因此，陳某等人所發(fā)放的798萬余元應全部認定為國家利益遭受的損失。其四，根據“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》的規(guī)定，“以‘集體研究’形式實施的瀆職犯罪，應當依照刑法分則第九章的規(guī)定追究國家機關負有責任的人員的刑事責任。對于具體執(zhí)行人員，應當在綜合認定其行為性質、是否提出反對意見、危害結果大小等情節(jié)的基礎上決定是否追究刑事責任和應當判處的刑罰。”綜上，陳某作為國有參股公司中的國家工作人員，其違法違規(guī)決策集體發(fā)放本公司資金的行為，致使國家利益遭受重大損失，應以國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪定罪處罰。（傅鵬）